Τόσο το έγκλημα της απιστίας (άρθρο 390 του Ποινικού Κώδικα) όσο και ο κανόνας της επιχειρηματικής κρίσης (ενσωματωμένος πλέον στο εταιρικό δίκαιο με το άρθρο 102 του νέου νόμο 4548) αποσκοπούν στην προστασία του εννόμου αγαθού της περιουσίας το οποίο διαχειρίζεται κάποιο ξένο πρόσωπο βάσει νόμου ή σύμβασης. Και οι δύο αυτοί κανόνες ρυθμίζουν την ίδια περίπου συμπεριφορά, την πρόκληση βλάβης επί ξένης περιουσίας με την οποία τελεί σε «ειδική» σχέση εκείνος που την διαχειρίζεται.
ΤΟ ΕΓΚΛΗΜΑ
Το έγκλημα της απιστίας έχει καταρχάς την ιδιαιτερότητα ότι δεν τελείται από τον οποιοδήποτε αλλά μόνο από πρόσωπο το οποίο έχει βάσει νόμου ή δικαιοπραξίας την επιμέλεια- διαχείριση ξένης περιουσίας. Το πρόσωπο που εγκληματεί μπορεί να έχει διαφορετικές ιδιότητες: μπορεί να είναι μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου, άτομο που προσλήφθηκε από την εταιρεία για να τελέσει μία συγκεκριμένη και μόνο διαχειριστική ενέργεια ή άτομο στο οποίο το Διοικητικό Συμβούλιο ανέθεσε για ορισμένο χρόνο τη διενέργεια συγκεκριμένων πράξεων (το λεγόμενο υποκατάστατο όργανο).
Απιστία διαπράττεται από την στιγμή που προκληθεί βλάβη (οικονομική ζημία μη αμφισβητήσιμη και οριστική) σε ξένη περιουσία από πρόσωπο το οποίο την διαχειρίζεται κατά παράβαση των κανόνων επιμελούς διαχείρισης. Η βλάβη μπορεί να προκληθεί τόσο με ενέργεια (λ.χ. παίρνω ένα σοβαρό ρίσκο για την επιχείρηση με αποτέλεσμα να χαθεί σημαντικό κεφάλαιο) ή με παράλειψη (λ.χ. ο οικονομικός διευθυντής της εταιρείας αποφεύγει να πωλήσει ένα εκ των ακινήτων της σε πολύ υψηλή τιμή). Μπορεί επίσης η ζημία που θα προκληθεί στην ξένη περιουσία να είναι θετική, η περιουσία δηλαδή να είναι λιγότερη μετά την πλημμελή διαχειριστική ενέργεια ή να συνιστάται σε διαφυγόν κέρδος, να απέτρεψε δηλαδή η εσφαλμένη εταιρική ενέργεια την αύξηση της εταιρικής περιουσίας.
Ο ΚΑΝΟΝΑΣ ΤΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΜΑΤΙΚΗΣ ΚΡΙΣΗΣ
Ο πρόσφατος νόμος για τις ανώνυμες εταιρείες (ν. 4548/2018) προβλέπει ευθύνη «νόθο αντικειμενική» ευθύνη για τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου της ανώνυμης εταιρείας. Νόθος αντικειμενική ευθύνη σημαίνει ότι ευθύνονται για κάθε διαχειριστικό πταίσμα κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, εκτός εάν καταφέρει το ίδιο το υπαίτιο μέλος να ανταποδείξει ότι δεν ευθύνεται. Αυτό μπορεί να συμβεί:
- «…αν το μέλος του διοικητικού συμβουλίου αποδείξει ότι κατέβαλε κατά την άσκηση των καθηκόντων του την επιμέλεια του συνετού επιχειρηματία που δραστηριοποιείται σε παρόμοιες συνθήκες. Η επιμέλεια αυτή κρίνεται με βάση και την ιδιότητα κάθε μέλους και τα καθήκοντα που του έχουν ανατεθεί κατά το νόμο, το καταστατικό ή με απόφαση των αρμόδιων εταιρικών οργάνων.» ή,
- εάν οι επίμαχες πράξεις ή οι παραλείψεις στηρίζονται σε σύννομη απόφαση της γενικής συνέλευσης ή εν γένει σε εύλογη επιχειρηματική απόφαση.
Αυτός ο περίφημος κανόνας της επιχειρηματικής κρίσης προέρχεται ιστορικά από τις Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής και οδηγεί στην έλλειψη ευθύνης του μέλους του Δ.Σ. εάν αποφάσισε ορθώς με το κριτήριο του μέσου συνετού επιχειρηματία, με καλή πίστη και έχοντας συγκεντρώσει επαρκείς πληροφορίες προτού προβεί στην κρίσιμη για την περιουσία της εταιρείας διαχειριστική ενέργεια.
Συνδυάζοντας λοιπόν τις ρυθμίσεις του νόμου, τόσο στο ποινικό κομμάτι με το έγκλημα της απιστίας όσο και στο Δίκαιο των Εταιρειών με την ευμενή αντιμετώπιση του διαχειριστή ξένης περιουσίας που έδρασε σαν συνετός επιχειρηματίας, καταλαβαίνουμε ότι εάν πληρούται ο κανόνας της επιχειρηματικής κρίσης δεν στοιχειοθετείται σε καμία περίπτωση το έγκλημα της απιστίας. Το δυσάρεστο βέβαια είναι ότι παρά την αξία του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσης η νομολογία των δικαστηρίων της χώρας μας δεν τον λαμβάνει υπόψη, με αποτέλεσμα αφενός να ποινικοποιείται αδίκως η εταιρική διαχείριση και αφετέρου να αποθαρρύνεται υπερβολικά το επιχειρηματικό ρίσκο (αποφυγή εκ μέρους των εταιρικών διοικητών τέλεσης πράξεων που είναι προφανώς προς όφελος της εταιρείας όπως η σύναψη συμβιβασμού).
