Οι διατάξεις του ΑΚ περί εικονικότητας των δικαιοπραξιών, ελλείψει ειδικότερης διάκρισης στον κώδικα, έχει κριθεί νομολογιακά ότι βρίσκουν εφαρμογή και στην περίπτωση της εικονικής σύστασης εταιρείας, καθώς και αυτή θεωρείται από το δίκαιό μας μορφή δικαιοπραξίας δεκτική προσχηματικής κατάρτισης.
Ειδικότερα, το άρθρο 138 ΑΚ προβλέπει ότι: «Δήλωση βούλησης που δεν έγινε στα σοβαρά παρά μόνο φαινομενικά (εικονική) είναι άκυρη». Η διάταξη καταλαμβάνει εκείνες τις δηλώσεις βούλησης που έχουν ως στόχο την προς τα έξω δημιουργία της εντύπωσης ότι μία κατάσταση έχει νομικά μεταβληθεί προς μία κατεύθυνση, χωρίς όμως ο δηλών να έχει πράγματι πρόθεση να προβεί στην εν λόγω μεταβολή. Γίνεται, δε, δεκτό πως είναι δυνατόν να εντοπιστεί εικονική δήλωση όχι μόνο σε μονομερή δικαιοπραξία, αλλά και σε σύμβαση, υπό την προϋπόθεση όμως ότι και το αντισυμβαλλόμενο μέρος τελεί εν γνώσει της εικονικότητας (ΑΠ 25/2016).
Μορφή σύμβασης είναι και η σύμβαση εταιρείας, ως αυτό ορίζεται στο άρθρο 741 ΑΚ. Είναι, επομένως, δυνατό η σύσταση μιας εταιρείας ορισμένης μορφής να πάσχει ακυρότητας, αν έγινε -με συμφωνία όλων των «εταίρων»- για καθαρά προσχηματικούς λόγους, ενώ τα συμβαλλόμενα μέρη ουδέποτε θέλησαν πραγματικά την παραγωγή των εννόμων αποτελεσμάτων της σύστασής της.
Η διαπίστωση, ωστόσο, ότι μια εταιρεία έχει συσταθεί εικονικά δεν συνεπάγεται σε κάθε περίπτωση το παντελώς ανίσχυρο της μεταξύ των μερών σύμβασης. Αντίθετα, σύμφωνα με το άρθρο 138 εδάφιο β’ ΑΚ, «άλλη δικαιοπραξία που καλύπτεται κάτω από την εικονική είναι έγκυρη αν τα μέρη την ήθελαν και συντρέχουν οι όροι που απαιτούνται για τη σύστασή της». Συνεπώς, αν κάτω από την εικονική σύσταση μιας εταιρείας υποκρύπτεται η δημιουργία ενός άλλου εταιρικού τύπου (ο οποίος αποκρύπτεται λόγου χάριν για φορολογικούς λόγους), και όλοι οι «εταίροι» στην πραγματικότητα επιδίωξαν την σύσταση της συγκεκριμένης εταιρικής μορφής, η καλυπτόμενη εταιρεία θεωρείται κα’ όλα εγκύρως συσταθείσα, αν φυσικά έχει τηρηθεί ο απαιτούμενος από το νόμο τύπος.
Ενδεικτικά, ο Άρειος Πάγος έχει πρόσφατα διαπιστώσει εικονικότητα και ως εκ τούτου άκυρη ίδρυση ομόρρυθμης εταιρείας, η σύσταση της οποίας τυπικά και εξωτερικά ήταν καθ’ όλα νομότυπη, με την αιτιολογική σκέψη ότι στην πραγματικότητα επρόκειτο για ένα παρένθετο νομικό πρόσωπο, μέσω του οποίου ασκούταν συγκεκριμένη επιχειρηματική δραστηριότητα, η οποία όμως εν τοις πράγμασι ασκούταν από ετέρα αφανή εταιρεία μεταξύ ενός εκ των φερόμενων ως ομόρρυθμων εταίρων και τρίτου προσώπου (ΑΠ 752/2020).
