Τόσο στις αστικές (μισθώσεις κατοικίας) όσο και στις επαγγελματικές μισθώσεις, συμφωνείται, για λόγους εξασφάλισης του ιδιοκτήτη, η καταβολή ενός χρηματικού ποσού ως εγγύηση, ήδη πριν την έναρξη της μισθώσεως, με την υπογραφή του μισθωτηρίου. Πρέπει όμως να υπογραμμισθεί ευθύς εξ αρχής ότι σε περίπτωση που η διατύπωση των σχετικών με την εγγύηση όρων στο μισθωτήριο δεν είναι ορθή και ορισμένη, υπάρχει κίνδυνος το ποσό της εγγυοδοσίας να θεωρηθεί ποινική ρήτρα που καταπίπτει σε περίπτωση παράβασης, γεγονός που έχει ως αποτέλεσμα να μην μπορεί να προταθεί σε συμψηφισμό στο τέλος της μίσθωσης.
Σύμφωνα με τη νομοθεσία περί αστικών μισθώσεων (άρθρο 2 παρ. 2 Ν. 1702/1987), προκαταβολή μισθώματος επιτρέπεται μόνο για τον τρέχοντα μισθωτό μήνα. Απαγορεύεται η καταβολή από το μισθωτή εγγυοδοσίας για την εκτέλεση της σύμβασης ποσού μεγαλύτερου από τα μισθώματα δύο μηνών.
Αυτό το χρηματικό ποσό που κατά τη σύναψη της σύμβασης μίσθωσης δίνεται από το μισθωτή στον εκμισθωτή και αντιστοιχεί συνήθως σε πολλαπλάσιο του μηνιαίου μισθώματος, αποκαλείται καταχρηστικώς «εγγύηση».
Και τούτο διότι η τελευταία αυτή σύμβαση, όπως ρυθμίζεται από τα άρθρα 847 επ. A.Κ., συνάπτεται μεταξύ του δανειστή και του εγγυητή, ο οποίος είναι τρίτο πρόσωπο εκτός των συμβαλλομένων, διέπεται ως προς τη λειτουργία του και ιδίως την τύχη του από την ειδικότερη συμφωνία των συμβαλλομένων στα πλαίσια της ελευθερίας των συμβάσεων (άρθρο 361 A. Κ.), διότι αυτό είναι δυνατό να συμφωνήθηκε προς εξασφάλιση του μισθώματος και μάλιστα ως προκαταβολή του ή ως αρραβώνας (επιβεβαιωτικός ή προς κάλυψη της ζημίας από τη μη εκπλήρωση της σύμβασης κλπ.) ή ως ποινική ρήτρα ή ως συμβατική εγγυοδοσία.
Συνήθως δίνεται ως εγγυοδοσία ("cash collateral") και ειδικότερα αποτελεί προκαταβολή έναντι μελλοντικού χρέους του μισθωτή που θα παραμείνει τυχόν ανεξόφλητο, οπότε και θα καταλογισθεί σ’ αυτό το ποσό της εγγυοδοσίας (ΜΕφΑθ 2857/2018, ΔΕΕ 2018/1056).
Η αξίωση του μισθωτή για απόδοση της εγγυοδοσίας γίνεται ληξιπρόθεσμη με τη λήξη της μίσθωσης και πρέπει να επιστραφεί εάν ο εκμισθωτής δεν έχει απαιτήσεις για μισθώματα ή αποζημίωσης από ζημίες στο μίσθιο και εφόσον βεβαίως δεν είχε συμφωνηθεί διαφορετικά.
Η αξίωση περί απόδοσης της ως άνω συμβατικής εγγυοδοσίας, η οποία καθίσταται ληξιπρόθεσμη με τη λήξη της μίσθωσης και μάλιστα εντόκως, προβάλλεται νόμιμα σε συμψηφισμό, ακόμη και αν ρητώς έχει συμφωνηθεί το αντίθετο (ΕφΑθ 2199/2011, ΕλλΔ/νη 2012/ 833). Αντιθέτως, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 404, 405, 407 του A.Κ. Προκύπτει ότι, σε περίπτωση που στη σύμβαση μίσθωσης το διδόμενο ποσό χρηματικής εγγύησης, για την πιστή τήρηση των όρων της σύμβασης, έχει χαρακτήρα ποινικής ρήτρας, η κατάπτωσή της υπέρ του εκμισθωτή μπορεί να συμφωνηθεί για κάθε περίπτωση παράβασης των όρων της μισθωτικής σύμβασης, ανεξαρτήτως άλλης ζημίας του εκμισθωτή, έναντι της οποίας δεν μπορεί να προταθεί σε συμψηφισμό το χρηματικό ποσό στο οποίο ανάγεται η ποινική ρήτρα (ΜΕφΑθ 2857/2018, ΕφΑθ 2428/2012 ό.π.).
