Αναφορικά με τα πρόσωπα και την εν γένει διαδικασία έγερσης αξιώσεων της ανώνυμης εταιρείας κατά των μελών του Διοικητικού της Συμβουλίου, στον Ν. 4548/2018 περιέχονται σχετικές καθοριστικές διατάξεις. Στα πλαίσια, λοιπόν, του άρθρου 102 του ως άνω Νόμου, ορίζονται οι προϋποθέσεις ευθύνης των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της ανώνυμης εταιρείας, ..
ενώ στα άρθρα 104 και 105 εκείνες, υπό τις οποίες μπορεί συγκεκριμένο ποσοστό της μειοψηφίας των μετόχων (1/20 κατ’ ελάχιστον, αντί του 1/10 που προέβλεπε το άρθρο 22β του Ν. 2190/1920) να ζητήσει την άσκηση σχετικής αγωγής, και σε περίπτωση αδράνειας της εταιρείας, να υποβάλει αίτηση διορισμού ειδικού προς τούτο εκπροσώπου. Συνεπώς, όπως συνέβαινε, αντίστοιχα, και υπό τον προϊσχύσαντα ν. 2190/1920, αν το αίτημα προς το Διοικητικό Συμβούλιο ή η απευθείας αίτηση για διορισμό ειδικού εκπροσώπου, σε περίπτωση που το διοικητικό συμβούλιο δεν μπορεί να λάβει απόφαση επί της αιτήσεως της μειοψηφίας (άρθρο 105 § 1 περ. δ` του ν. 4548/2018), υποβληθούν από ποσοστό της μειοψηφίας των μετόχων μικρότερο από το προβλεπόμενο στον Νόμο, τότε ελλείπει η ενεργητική νομιμοποίηση τόσο για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου όσο και για την άσκηση της εταιρικής αγωγής, οι προϋποθέσεις της οποίας ανάγονται στο ουσιαστικό δίκαιο.
Ενόψει των ανωτέρω, διευκρινίζεται ότι η αποδοχή του αιτήματος για διορισμό ειδικού εκπροσώπου δεν προϋποθέτει, την απόδειξη ή πιθανολόγηση της ύπαρξης εταιρικών αξιώσεων αποζημίωσης κατά των νυν ή πρώην διοικητών της εταιρείας, αλλά απλώς τη συνδρομή των τυπικών/διαδικαστικών προϋποθέσεων κάποιας από τις περιπτώσεις που προβλέπονται περιοριστικά στην παρ. 1 του άρθρου 105 του ν. 4548/2018. Απεναντίας, το κατά τόπον αρμόδιο Μονομελές Πρωτοδικείο, δεν θα αρκεστεί σε αυτό, ήτοι στην διαπίστωση της συνδρομής των προϋποθέσεων του Νόμου, αλλά θα πρέπει να προβεί και σε εξέταση ουσίας, ήτοι κατά πόσον δεν συντρέχει προφανώς υπέρτερο και όχι απλώς υπέρτερο συμφέρον της εταιρείας, που να δικαιολογεί τη μη διεξαγωγή δικαστικού αγώνα σε βάρος των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου.
Στο σημείο αυτό υπάρχει διαφοροποίηση από το καθεστώς του Ν. 2190/1920, κατά το οποίο το Δικαστήριο δεν δικαιούτο να κρίνει την ουσιαστική και νομική βασιμότητα της υπό άσκηση αγωγής, ούτε να ερευνήσει το συμφέρον της εταιρείας προς άσκησή της. Η διαφοροποίηση αυτή είναι επιβεβλημένη, προκειμένου να βρίσκεται σε αρμονία με την υποχρέωση του Διοικητικού Συμβουλίου, να σταθμίζει το εταιρικό συμφέρον πριν προβεί στην άσκηση της εταιρικής αγωγής, είτε αυτοβούλως είτε κατόπιν αιτήσεως των μετόχων. Θα ήταν, δηλαδή, παράδοξο να απαιτείται η στάθμιση του εταιρικού συμφέροντος από το Διοικητικό Συμβούλιο πριν ασκήσει την εταιρική αγωγή, και εφόσον έκρινε την έλλειψη συνδρομής του, να διορίζεται ειδικός εκπρόσωπος από το Δικαστήριο με μόνο τον έλεγχο των τυπικών προϋποθέσεων (βλ. Α. Χριστοδούλου «Παρατηρήσεις επί των άρθρων 103-105 του ν. 4548/2018 αναφορικά με την άσκηση της εταιρικής αγωγής», ΔΕΕ 2011/1267 επ., Ν. Τέλλης «εσωτερική ευθύνη των διοικητών ΑΕ-άσκηση της εταιρικής αγωγής-μια πρώτη προσέγγιση υπό το φως του νέου δικαίου της ΑΕ», ΕπισκΕμπΔ 2019/38 επ).
Όπως, επισημαίνεται στα πλαίσια της υπ’ αριθμ. 132/2020 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς (ΤΝΠ NOMOS): «[…] Το εταιρικό συμφέρον, λόγω και της γενικότητας της άνω έννοιας, το οποίο σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 103 του ίδιου ως άνω Νόμου, πρέπει να σταθμίσει το Διοικητικό Συμβούλιο προκειμένου να ασκήσει αγωγή κατά μελών του, είναι πολλές φορές ιδιαίτερα δύσκολο να εντοπιστεί και οι σχετικές σταθμίσεις δυσχερές να αποτιμηθούν, αποτελώντας ζήτημα ούτως ή άλλως εξαιρετικά ρευστό, αφού η στάθμιση στην οποία αναφέρεται η διάταξη, αποφασίζεται βάσει του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσης, η υπέρβαση των ορίων του οποίου δύσκολα διαπιστώνεται, ενώ ακόμα πιο δύσκολα μπορούν να ληφθούν μέτρα προστασίας από τους μετόχους σε περίπτωση αυθαίρετης κρίσης, με αποτέλεσμα ένα σπουδαίο όπλο της μειοψηφίας για την προστασία των συμφερόντων της και εκείνων της εταιρείας, να κινδυνεύει να μείνει αναποτελεσματικό (βλ. Ν. Ρόκας «Ο νέος νόμος για τις ανώνυμες εταιρίες», ΝοΒ 67.258 επ.). Για παράδειγμα, στην αιτιολογική έκθεση του άνω νόμου αναφέρεται ότι «…… Το εταιρικό συμφέρον ενδέχεται υπό τις συνθήκες της συγκεκριμένης περίπτωσης να αντιτίθεται προφανώς στην άσκηση των αξιώσεων, εάν η σύγκριση ωφέλειας και ζημίας είναι αρνητική, πχ όταν υπάρχει κίνδυνος έντονης αρνητικής δημοσιότητας σε βάρος της εταιρείας, ή ανάλωσης των προσπαθειών και των πόρων της σε μακροχρόνιο και αμφίβολης έκβασης δικαστικό αγώνα, ενόψει ιδίως της αφερεγγυότητας της αντίδικης πλευράς». Ωστόσο, στην πράξη μπορεί να είναι δύσκολο να αποτιμηθούν τα παραπάνω στοιχεία και έτσι το δσ θα πρέπει να καταλήγει στην απόφαση μη άσκησης εταιρικής αγωγής μόνο σε πολύ προφανείς περιπτώσεις, όπου η ζημία της εταιρείας είναι οφθαλμοφανώς μικρότερη σε σχέση με τα έξοδα διεκδίκησής της ή με τον αρνητικό αντίκτυπο τυχόν αρνητικής δημοσιότητας, ιδίως από καταχρηστικές ή και εκβιαστικές αιτήσεις της μειοψηφίας, διαφορετικά ελλοχεύει ο κίνδυνος τα μέλη του να βρεθούν υπεύθυνα έναντι της εταιρείας για παράβαση των καθηκόντων τους. Πάντως η υπερβολικά γενική και αφηρημένη έννοια του «εταιρικού συμφέροντος» και το συχνά δυσδιάκριτο περιεχόμενο αυτού, υπάρχει σοβαρή περίπτωση να αφήσει χώρο στην πράξη για καταχρηστικές πρακτικές από πλευράς δσ, το οποίο επικαλούμενο δήθεν εταιρικό συμφέρον να αποφεύγει την άσκηση εταιρικής αγωγής (Α. Χριστοδούλου Ν. Ρόκας ό.π) […]».
Τα ίδια ως άνω, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, πρέπει να γίνουν δεκτά και στην περίπτωση του άρθρου 105, λαμβάνοντας, ωστόσο, υπόψη ότι η σχετική αρνητική δημοσιότητα δημιουργείται ήδη με την αίτηση της μειοψηφίας προς το δικαστήριο για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου. Έπειτα, το δικαστήριο εμπλέκεται σε στάθμιση και αξιολόγηση καθαρά επιχειρηματικών αποφάσεων με αμφίβολο αποτέλεσμα, κατά πόσο δηλαδή η έννοια του «εταιρικού συμφέροντος» θα εφαρμοστεί σωστά (Ν. Ρόκας όπ). Ειδικώς, δε, στην περίπτωση του άρθρου 105 του ανωτέρω Νόμου, από την ανάγκη συνδρομής «προφανώς υπέρτερου συμφέροντος της εταιρείας» υποδηλώνεται η βούληση του νομοθέτη να προβαίνει ο δικαστής σε φειδωλή χρήση αυτής της δυνατότητας σε όλως εξαιρετικές περιπτώσεις, κατά τις οποίες επί ενασκήσεως των επίμαχων αξιώσεων το νομικό πρόσωπο θα εκτίθετο σε επαρκώς στοιχειοθετημένο κίνδυνο σημαντικής βλάβης, περιουσιακής ή ηθικής, όπως τρώσης της φήμης, του κύρους και της αξιοπιστίας της, κατά τα άνω. Παρ’ όλο μάλιστα που το γράμμα του νόμου αρκείται στο να δικαιολογεί απλώς το υπέρτερο εταιρικό συμφέρον και όχι να επιβάλλει τη μη διεξαγωγή δικαστικού αγώνα, ο δικαστής στην πράξη, για να αρνηθεί τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου, καλείται ουσιαστικά να κάνει έλεγχο που θυμίζει έλεγχο αναλογικότητας, ήτοι θα πρέπει ο μη διορισμός ειδικού εκπροσώπου, με άλλα λόγια η μη διεξαγωγή της δίκης κατά των εταιρικών διοικητών, να μην είναι μόνο πρόσφορο αλλά και αναγκαίο μέτρο για τη διαφύλαξη του εταιρικού συμφέροντος και να αντέχει επιτυχώς έναν έλεγχο κόστους-ωφέλειας, από τη σκοπιά των εταιρικών συμφερόντων (Ν. Τέλλης ό.π).
